證券交易法 刑法

目前，证券市场中的违法犯罪行为逐渐呈现出主体多样化、手段复杂化的特点。为更好地维护金融市场的发展秩序，2019年修订的证券法第55条第1款第4项、第5项、第6项，以法律形式明确新增了相关操纵行为类型，填补了法律空白。2019年最高法、最高检《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条将三种行为类型归入“以其他方法操纵证券、期货市场”这一兜底性规定中。刑法修正案（十一）则将三种情形直接规定在刑法条文中，一方面，可以与证券法的相关规定保持协调；另一方面，可以更好地引导刑事司法，提升惩治操纵证券市场罪的威慑效果。关于新增三种行为类型的理解与适用，应重点考虑下述三个方面：

准确理解三种行为类型的含义

刑法修正案（十一）在刑法第182条第1款中增加了虚假申报操纵、蛊惑交易、抢帽子交易等三种操纵证券市场的行为类型。

虚假申报操纵是指不以成交为目的，频繁或者大量申报买入、卖出证券合约并撤销申报的操纵市场行为。刑法第182条关于虚假申报操纵的规定基本采纳了证券法第55条的表述，应当认为，撤单行为是虚假申报中的常见情形之一，也是判断行为人是否具有操纵证券市场故意的主要依据。实施撤单行为是成立虚假申报操纵行为的构成要件要素，基于罪刑法定原则，如果行为人未实施撤单行为，但有其他证据证明其“不以成交为目的”的虚假申报，只能按照刑法第182条第1款第7项认定其成立操纵证券市场罪。

蛊惑交易是指利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券交易的操纵市场行为。如何判断行为人利用的信息属于“虚假或者不确定的重大信息”是该种情形的判断重点。其中，“虚假”强调信息的真实性要求；“不确定”强调信息的准确性和完整性要求；“重大”则应理解为行为人所利用的信息必须是在证券市场上具有足以影响普通投资者判断的重要价值，如此才能引起证券的交易价格和成交量的大幅波动。对于“重大”的认定，可以从证券法第80条和第81条关于重大事件的规定中寻找参照。

抢帽子交易是指对证券、证券发行人公开作出评价、预测或者投资建议，同时进行反向证券交易的操纵行为。2019年修订的证券法取消了抢帽子操纵主体的特殊身份限制，因而刑法修正案（十一）也予以呼应，即只要行为人的推荐、预测、评价与证券价格波动之间具有因果关系，即可入罪。根据证券法第55条规定，禁止任何人对证券、发行人公开作出评价、预测或者投资建议，并进行反向交易。刑法修正案（十一）对此予以采纳。可以认为，行为人的反向交易模式是证明其操纵行为具有违法性的关键。

对犯罪故意的认定问题

笔者认为，对操纵证券市场罪的实质危害性应予以整体把握。刑法第182条所明文列举的行为客观方面，是将司法实践中已经成熟的推定事由类型化、法定化，旨在降低操纵证券市场罪的主观故意的证明难度。除此之外，如果有其他客观行为能够证明行为人的犯罪故意，仍然可以按照刑法第182条定罪量刑。具体而言：

首先，对于“不以成交为目的”应进行综合判断。刑法第182条第1款第4项规定了虚假申报操纵，撤单行为是虚假申报中的常见情形，是判断操纵主体虚假申报主观故意的一个方面。从某种意义上说，“不以成交为目的”的证明需要以行为人是否频繁或大量地撤单为依据。然而，后者只是前者的推定依据之一。不能以撤单作为判断“不以成交为目的”的唯一因素。在某些情况下，市场申卖总量极小，操纵主体的涨停价申买可以不必撤单，也基本不会成交。但从实质危害性看，在此情况下，该行为无疑是对市场价量的操纵，构成操纵证券市场罪，可以按照刑法第182条第1款第7项的兜底条款对其进行定罪。

其次，反向证券交易不应成为判断抢帽子交易客观方面的唯一依据。对于此处的反向证券交易，应理解为行为人自己的交易方向与他所作的评价方向相反。立法原意旨在为认定主观故意提供客观标准，实质是处罚利用“黑嘴”公司荐股操纵的行为，以最大限度地避免误导投资者作出投资决策行为发生。但如果有其他证据能够证明行为人的主观故意，那么就算行为人进行同向交易，也有按照刑法第182条第7款被定罪的可能。因为只要行为人滥用自身优势，对市场交易价量进行操纵，就是对证券市场管理秩序的破坏。

再次，行为人违法所得的计算应参照行为人主观故意开始形成的时间节点。行为人的主观故意是行为人客观行为的串联线索，是操纵证券市场罪实质违法性的主要来源。实践中，市场操纵行为往往以多个主体、多条行为主线展开，行为人之间的犯罪故意事实上是联结多个主体、串起多条主线的关键，因而违法所得的计算起点理应以链条开始的节点为准。

应根据行为人在共同犯罪中的实质作用认定主从犯

证券市场中犯罪主体呈现多元化的趋势，立法和司法都必须予以有效应对。从立法上看，刑法修正案（十一）规定的抢帽子交易，取消了操纵主体的特殊身份限制。除了持有金融监管机构发放的执业牌照的主体能够成立犯罪，一般主体也有成立犯罪的可能。此外，在一些操纵市场案件中，存在操纵产业链的情形。抢帽子交易有时只是该产业链的下游行为，操纵产业链的上游还有其他行为人帮助提供配资和隐匿账户，产业链的中游则有人员出面联系“黑嘴”公司或者招募人员通过QQ群、微信群等方式，向股民荐股，吸引散户接盘，收取好处费。

在处理涉及产业链的操纵市场行为时，除了对上、中、下游各环节的行为人合理地治罪，还需要对处于同一环节的行为人妥当地进行定罪量刑。虽然同一犯罪团伙在整体上实施的行为都可以定性为操纵市场行为，但微观上看，行为人实施的行为通常是操纵市场行为的一个环节。此时，应根据行为人在共同犯罪中的实质作用认定主从犯。如果行为人在犯罪中起主要作用，则为主犯，应按照其参与的全部犯罪进行处罚。如果行为人以接受指令为主、在犯罪中起次要作用，则为从犯，应依法予以从轻处罚。

为了惩治破坏社会主义市场经济秩序的犯罪，保障社会主义现代化建设的顺利进行，对刑法作如下补充修改：一、第一百六十二条后增加一条，作为第一百六十二条之一： “隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”

二、将刑法第一百六十八条修改为：“国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。“国有事业单位的工作人员有前款行为，致使国家利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。

“国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊，犯前两款罪的，依照第一款的规定从重处罚。”

三、将刑法第一百七十四条修改为：“未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。“伪造、变造、转让商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的经营许可证或者批准文件的，依照前款的规定处罚。

“单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”

四、将刑法第一百八十条修改为：“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

“内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。”

五、将刑法第一百八十一条修改为：“编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息，扰乱证券、期货交易市场，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金。“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司的从业人员，证券业协会、期货业协会或者证券期货监督管理部门的工作人员，故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录，诱骗投资者买卖证券、期货合约，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；情节特别恶劣的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。“单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”

六、将刑法第一百八十二条修改为：“有下列情形之一，操纵证券、期货交易价格，获取不正当利益或者转嫁风险，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金：（一）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格的；

（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，或者相互买卖并不持有的证券，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；

（三）以自己为交易对象，进行不转移证券所有权的自买自卖，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；

（四）以其他方法操纵证券、期货交易价格的。

“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”

七、将刑法第一百八十五条修改为：“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，依照本法第二百七十二条的规定定罪处罚。“国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构的工作人员和国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构委派到前款规定中的非国有机构从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。”八、刑法第二百二十五条增加一项，作为第三项：“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；”原第三项改为第四项。