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非公開發行股票之公司，可否於章程訂定「獨立董事」？
按經濟部函示指出公司法不以需具股東身分為選任董事之必要條件，與證券交易法規定之獨立董事性質不同，且不得於章程上明訂設置公司法無規定之董事職稱。按依公司法第192條第1項規定「公司董事會，設置董事不得少於三人，由股東會就有行為能力之『人』選任之。故公司選任之董事，並不以具有股東身分為必要。又未具有股東身分者，以有行為能力之自然人為限，始得被選任為董事。而公開發行股票公司係依證券交易法第 14 條之2及第183條規定設置獨立董事，其選任方式係依公司法第192條之1規定，採候選人提名制。故非公開發行股票之公司，章程訂定獨立董事，自不可行。是公司法之選任董事不以具股東身分為必要，與證券交易法之獨立董事，其性質尚屬有別。另公司法尚無「外部董事」及「獨立性質之董事」等規定，自亦不得於章程訂明上開職稱之設置。
發佈日期：2009-03-26
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非公開發行公司不得設置外部董事或獨立董事
11/01/2008吳志光
經濟部於2006年8月14日曾作成函釋，以公司法並無獨立董事之規定，故非公開發行股票之公司不得於章程中訂定獨立董事不適用董事當然解任之規定。本於相同意旨，經濟部於2008年9月8日重申此見解，認為公開發行股票公司係依證券交易法規定設置獨立董事，其選任方式則係採候選人提名制；而公司法之選任董事雖不以具股東身分為必要，但與證券交易法之獨立董事，性質尚屬有別，且因公司法並無「外部董事」或「獨立性質之董事」等規定，故非公開發行股票之公司自不得於章程訂明設置「外部董事」或「獨立董事」。
法學期刊.
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| 非公開發行公司不得設置外部董事或獨立董事 | |
| 吳志光 | |
| 2008.11 | |
| 台灣／理律法律雜誌雙月刊／97 年 11 月號 ／12 頁 | |
| 1 | 點閱次數：3963 |
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| 理律法律事務所（ |
- 基本資料
- 相關資料
| 非公開發行公司；獨立董事；外部董事；當然解任；候選人提名制；股東身分 |
| 按公開發行股票公司係依證券交易法之規定設置獨立董事，其選任方式則係採候選人提名制；至於公司法之選任董事雖不以具股東身分為必要，但與證券交易法之獨立董事，性質尚屬有別，且因公司法並無「外部董事」或「獨立性質之董事」等規定，故非公開發行股票之公司不得於章程訂明設置「外部董事」或「獨立董事」，此為經濟部函釋所揭示之意旨。 |
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公開發行公司之獨立董事於執行業務範圍內應保持其獨立性，不得與公司有直接或間接之利害關係，應於選任前二年及任職期間無下列情事之一：
一、公司或其關係企業之受僱人。
二、公司或其關係企業之董事、監察人。
三、本人及其配偶、未成年子女或以他人名義持有公司已發行股份總數百分之一以上或持股前十名之自然人股東。
四、第一款之經理人或前二款所列人員之配偶、二親等以內親屬或三親等以內直系血親親屬。
五、直接持有公司已發行股份總數百分之五以上、持股前五名或依公司法第二十七條第一項或第二項指派代表人擔任公司董事或監察人之法人股東之董事、監察人或受僱人。
六、公司與他公司之董事席次或有表決權之股份超過半數係由同一人控制，他公司之董事、監察人或受僱人。
七、公司與他公司或機構之董事長、總經理或相當職務者互為同一人或配偶，他公司或機構之董事（理事）、監察人（監事）或受僱人。
八、與公司有財務或業務往來之特定公司或機構之董事（理事）、監察人（監事）、經理人或持股百分之五以上股東。
九、為公司或關係企業提供審計或最近二年取得報酬累計金額逾新臺幣五十萬元之商務、法務、財務、會計等相關服務之專業人士、獨資、合夥、公司或機構之企業主、合夥人、董事（理事）、監察人（監事）、經理人及其配偶。但依本法或企業併購法相關法令履行職權之薪資報酬委員會、公開收購審議委員會或併購特別委員會成員，不在此限。
公開發行公司與其母公司、子公司或屬同一母公司之子公司依本法或當地國法令設置之獨立董事相互兼任者，不適用前項第二款、第五款至第七款及第四項第一款規定。
公開發行公司之獨立董事曾任第一項第二款或第八款之公司或其關係企業或與公司有財務或業務往來之特定公司或機構之獨立董事而現已解任者，不適用第一項於選任前二年之規定。
第一項第八款所稱特定公司或機構，係指與公司具有下列情形之一者：
一、持有公司已發行股份總數百分之二十以上，未超過百分之五十。
二、他公司及其董事、監察人及持有股份超過股份總數百分之十之股東總計持有該公司已發行股份總數百分之三十以上，且雙方曾有財務或業務上之往來紀錄。前述人員持有之股票，包括其配偶、未成年子女及利用他人名義持有者在內。
三、公司之營業收入來自他公司及其集團公司達百分之三十以上。
四、公司之主要產品原料（指占總進貨金額百分之三十以上者，且為製造產品所不可缺乏關鍵性原料）或主要商品（指占總營業收入百分之三十以上者），其數量或總進貨金額來自他公司及其集團公司達百分之五十以上。
第一項、第二項及前項所稱母公司、子公司及集團，應依國際財務報導準則第十號之規定認定之。
第一項及第三項所稱關係企業，為公司法第六章之一之關係企業，或依關係企業合併營業報告書關係企業合併財務報表及關係報告書編製準則、國際財務報導準則第十號規定應編製合併財務報告之公司。
公開發行公司獨立董事選舉，應依公司法第一百九十二條之一規定採候選人提名制度，並載明於章程，股東應就獨立董事候選人名單中選任之。
公開發行公司應於股東會召開前之停止股票過戶日前，公告受理獨立董事候選人提名之期間、獨立董事應選名額、其受理處所及其他必要事項，受理期間不得少於十日。
公開發行公司得以下列方式提出獨立董事候選人名單，經董事會評估其符合獨立董事所應具備條件後，送請股東會選任之：
一、持有已發行股份總數百分之一以上股份之股東，得以書面向公司提出獨立董事候選人名單，提名人數不得超過獨立董事應選名額。
二、由董事會提出獨立董事候選人名單，提名人數不得超過獨立董事應選名額。
三、其他經主管機關規定之方式。
股東或董事會依前項提供推薦名單時，應敘明被提名人姓名、學歷及經歷，並檢附被提名人符合第二條第一項、前二條之文件及其他證明文件。
董事會或其他召集權人召集股東會者，對獨立董事被提名人應予審查，除有下列情事之一者外，應將其列入獨立董事候選人名單：
一、提名股東於公告受理期間外提出。
二、提名股東於公司依公司法第一百六十五條第二項或第三項停止股票過戶時，持股未達百分之一。
三、提名人數超過獨立董事應選名額。
四、未檢附前項規定之相關證明文件。
公開發行公司依前項規定列入之獨立董事候選人，其已連續擔任該公司獨立董事任期達三屆者，公司應於公告前項審查結果時併同公告繼續提名其擔任獨立董事之理由，並於股東會選任時向股東說明前開理由。
公開發行公司之董事選舉，應依公司法第一百九十八條規定辦理，獨立董事與非獨立董事應一併進行選舉，分別計算當選名額。依本法設置審計委員會之公開發行公司，其獨立董事至少一人應具備會計或財務專長。
文‧ 連德元 會計師 2021年12月號
公司法於民國107年修法時，鬆綁非公開發行公司的董事、監察人設置規定，原來的3董1監，透過章程的規定，董事人數可改為1董或2董，一人公司甚至可依章程規定不設置監察人。當時修法的用意除了降低非公開發行的法遵成本外，也避免「人頭」董監事衍生紛爭。
然而，隨著公司往公開發行、興櫃、上市櫃等公開市場發展時，因應金管會的公司治理要求，興櫃以上公司將隨著原有董監事任期結束後，於民國111年全面改選獨立董事，再由全體獨立董事組成審計委員會取代監察人制度。獨立董事與監察人有什麼不一樣？ 為何要由審計委員會取代監察人呢？
公司治理可分為單軌制（例如：美國）與雙軌制（例如：日本）。
單軌制由股東會選任董事組成董事會，委由董事會經營公司業務，為避免執行業務之董事執行業務不當，由未執行業務董事監視執行業務者行為，若認為執行業務者不能勝任，董事會則可將其替換。董事會身兼經營、執行與監督，容易產生「球員兼裁判」的疑慮，故引入獨立於公司內部之獨立董事監督經營團隊，並由獨立董事組成審計委員會。
雙軌制之董事會跟監察人皆由股東會選任。股東會委由董事會執行公司業務，以追求公司利益；委由監察人監視董事會業務執行，並做成報告提出於股東會，股東會進而決定董事之解任或留用。
主管機關為了推動公司治理，健全企業經營體質，落實專業人員及經營者責任，引進獨立董事與審計委員會；同時考量中小企業的營運彈性而保留了監察人制度，故目前台灣是單軌制與雙軌制並行，依企業於資本市場所處的位階，採用不同的公司治理制度。
前述圖表的人數為法規規定的下限，例如證交法§14-2：設置獨立董事，人數不得少於二人，且不得少於董事席次五分之一。證交法§14-4：審計委員會應由全體獨立董事組成，其人數不得少於三人。證交法§26-3：已依本法發行股票之公司董事會，設置董事不得少於五人。公司依實務需求，選任超過法規規定的董監人數並無不可。
隨著公司由非公開發行到IPO掛牌上市/櫃的過程中，監察人會逐步被獨立董事取代，那麼獨立董事的資格與職責又有哪些規範呢?
資格：
現行法令對於監察人資格主要規定為公司法§192（須有行為能力）、公司法§30（不得違反之消極資格）。而獨立董事的資格要求除了行為能力、消極資格外，針對獨立董事的專業知識、獨立性有更嚴謹的規範，表列如下：
公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法
| 專業資格 | 公開發行公司之獨立董事，應取得下列 專業資格條件之一，並具備 5年以上工作經驗：
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| 獨立性 | 公開發行公司之獨立董事於執行業務範圍內應保持其獨立性，不得與公司有直接或間接之利害關係，應於 選任前2年及 任職期間無下列情事之一：
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| 其他 | 公開發行公司之獨立董事兼任其他公開發行公司獨立董事 不得逾三家。 |
資格：
在雙軌制下，公司是採取董事會、股東會、監察人相互制衡的結構，而監察人扮演監督董事會、公司運作的角色，為股東把關公司利益。監察人的職權主要為下列幾項：1.公司業務與財務監察權（公§218）、2.得列席董事會（公§218-2）、3.公司會計監察權（公§219）、4.代表公司與董事為買賣、借貸或其他法律行為（公§223）、5.股東會召集權（公§220）。
依據證券交易法規定，公司法關於監察人的規定，大都可以準用於獨立董事；並透過審計委員會（由全體獨立董事組成）之專業分工功能及獨立超然立場，協助董事會進行決策。
因此，獨立董事/審計委員會制度之主要權責功能有二，其一係為強化公司之內部監督，彌補監察人制度之不足；另一為透過其專業知識與獨立性，從客觀公正之立場協助公司決策以利經營。（諸如證券交易法§14-5規定之：內控制度有效性之考核、重大之資產或衍生性商品交易、重大之資金貸與、背書或提供保證等列舉事項，需經審計委員會同意後才能提交董事會決議）
不論是監察人或是獨立董事，若能有效運作，皆能對公司治理有所助益；透過監察人/獨立董事的專業知識協助，也許除了防弊外，更能幫公司興利。公司於監察人/獨立董事選任時，應仔細思量相關人選的安排以發揮最大綜效！